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As principais alterações trazidas pela nova Lei do Mandado de Segurança

Origem do mandado de segurança

A origem do mandado de segurança é tema controvertido entre os estudiosos.

Revela-se acertada, de um lado, a relação desse instituto com os instrumentos de defesa do particular contra o Estado (Administração Pública), próprios do direito anglo-saxão – notadamente, entre outros, o writ of mandamus, o writ of injunction, o writ of prohibition, o writ of quo warrant e o writ of certiorari – e com o instituto mexicano juicio de amparo.

Embora a formulação desses paralelos seja adequada, não se deve considerar que o Direito brasileiro teria meramente "importado" e "adaptado" os instrumentos anglo-saxões e mexicano. Em que pese a influência desses institutos sobre o mandado de segurança brasileira, na realidade, esses instrumentos – o nacional e os estrangeiros – foram se desenvolvendo concomitantemente.

Não se pode olvidar, ainda, que o mandado de segurança também encontra raízes no Direito português, sendo forte a tradição do instituto da segurança no Direito luso-brasileiro.

Estudando a origem luso-brasileira do mandado de segurança, Marcelo Caetano assim observa:

Foram assim esquecidas as raízes nacionais do instituto. Porque o instituto da segurança, de que o mandado de segurança é uma manifestação, tem antiqüíssimas tradições no Direito luso-brasileiro. Basta procurar essas tradições mais próximas nas Ordenações Filipinas. [...]

É no Livro 5º das Ordenações Filipinas, no Título 128 (correspondente ao Tít. 50 do mesmo livro das Manuelinas), que se encontram reguladas as Seguranças Reais.

[...] Portanto, esta forma de segurança, dada por ordem dos juízes em nome do Rei, consistia em prevenir ou evitar uma ameaça aos direitos de alguém a pedido do ameaçado.

Após analisar pormenorizadamente as Ordenações – Afonsinas (primeira compilação da legislação portuguesa, datada de meado do século XV, durante o reinado de D. Afonso V), Manuelinas (segunda compilação, datada do início do século XVI) e Filipinas (terceira compilação, publicada em 1603, durante o reinado de Filipe II, que, na realidade, se revelou mera reforma da anterior) -, Marcelo Caetano conclui:

Notei, ao examinar os textos das Ordenações Filipinas, que neles se encontravam reunidos, naquilo que poderíamos chamar o "instituto de segurança", duas instituições que depois fizeram caminho no Direito moderno: as medidas de segurança e o mandado de segurança.

Alem do instituto de segurança previsto nas Ordenações Filipinas, dois outros mecanismos também eram passíveis de utilização para a defesa do direito do particular contra a ilegalidade ou abusividade, antes da instituição do mandado de segurança nos atuais moldes: os interditos possessórios e o habeas corpus – previsto desde a Constituição de 1891, com origem nas apelações extrajudiciais do Direito português – que eram utilizados com escopo mais ampliado.

Justificativas para sua criação

A origem do mandado de segurança relaciona-se com a história da resistência do indivíduo contra a sempre desproporcional força do Estado, principalmente nos casos em que sua atuação se dá de forma autoritária, ilegal ou sem desvio de função ou de fidelidade.

Assevera Celso Agrícola Barbi que, enquanto o Brasil se encontrou sujeito ao domínio português, inexistiam formas satisfatórias e adequadas de defesa contra atos ilegais da Administração. A monarquia lusitana possuía caráter absoluto e o Executivo absorvia todos os Poderes, ou, nas palavras de Visconde de Uruguai, "havia um só Poder".

Por essa razão, a luta contra o absolutismo, apreendida nos tempos que precederam a Proclamação da República, também foi marcada pela busca por instrumentos processuais que permitissem que uma esfera neutra julgasse os abusos de poder por parte do Estado, punindo e coibindo os excessos quando constatados.

Inexistia, entretanto, um meio específico para que o particular buscasse, em uma esfera neutra, amparo contra os desmandos do Poder Estatal. Foi criado, então, o Conselho de Estado, inspirado no correspondente francês.

Posteriormente, com a entrada em vigor da Constituição de 1891, foi abolida a Jurisdição Administrativa no Brasil, tornando-se possível o controle dos atos estatais pelo Judiciário, cujos órgãos, idealmente imparciais, se presumiam capazes de revelar adequados à proteção do jurisdicionado contra os excessos e as ilegalidades dos Poderes Estatais.

Apesar da possibilidade de controle de atos estatais pelo Poder Judiciário, continuavam inexistindo instrumentos eficientes para a tutela de direitos individuais contra os abusos do Estado. O procedimento comum do processo civil revela-se lento e insuficiente para a tutela efetiva nesses casos de ilegalidade.

Por essa razão, foi criada a ação anulatória de atos da administração (Lei 221/1894), que contemplava uma espécie de medida liminar destinada à sustação dos efeitos do ato impugnado. Diante do insucesso dessa lei, surgiu a chamada "doutrina brasileira do habeas corpus", que ampliou a interpretação de seu cabimento, para abarcar também a defesa do indivíduo contra atos ilegais do Poder Público.

Entretanto, com a reforma constitucional de 1926 – que delimitou o uso do habeas corpus – a doutrina brasileira pugnou pela criação de uma ação específica, a qual denominou mandado de segurança. Esse nome provavelmente teve inspiração tanto no termo writ anglo-saxão quanto no instituto da segurança (seguranças reais ou cartas de segurança) lusitanas.

Evolução Constitucional

No plano constitucional, o mandado de segurança foi inicialmente previsto na Constituição de 1934.

Sua inserção no texto constitucional evidentemente não se deveu a mero acaso. Foi, na realidade, fruto da evolução de mecanismos similares e de contesto peculiar. A malfadada experiência com a ação de anulação de atos administrativos, previsto na Lei 221/1894, foi a razão contra a atuação ilegal das autoridades públicas. Doutrina e jurisprudência passaram a pugnar pela ampliação do objeto de cognição do habeas corpus.

O habeas corpus, consagrado pela Constituição de 1891 e decorrente do Código do Processo Criminal de 1832-1841, foi utilizado alguns anos como meio paliativo. Entretanto, como visto acima, a reforma constitucional de 1926 limitou expressamente o escopo do habeas corpus, renovando a necessidade da previsão de uma ação destinada à proteção dos particulares contra os abusos do Estado.

Nessa esteira, Gudesteu Pires tomou como parâmetros alguns projetos mais antigos – o mandado de garantia, de Alberto Torres, bem como a adaptação, para o Direito brasileiro do amparo mexicano – e apresentou projeto de criação de um instituto processual inédito, destinado à proteção de particulares contra o Estado. Vários substitutivos foram apresentados, provocando no Congresso prolongado debate sobre o tema.

O Golpe de 1930, todavia, paralisou o trâmite do projeto, mas as discussões e iniciativas foram retomadas na Constituinte de 1934 por João Mangabeira. Em conseqüência, foi positivado, pela primeira vez no Brasil – no item 33 art. 113 da Constituição de 1934 -, o mandado de segurança, como é conhecido em nossos dias.

A Constituição de 1937, entretanto, limitou severamente o instituto retirando-o do rol de garantias fundamentais. O mandado de segurança perdeu, assim, seu fundamento constitucional, passando a ser regulamentado exclusivamente pelo direito infraconstitucional, notadamente pelo Código de Processo Civil anterior, aprovado em 1939.

Conceito e natureza jurídica

Mandado de segurança é o meio constitucional de que o jurisdicionado dispõe para a proteção de direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, independentemente de sua categoria das funções que exerça.

AS ALTERAÇÕES NO MANDADO DE SEGURANÇA

A nova lei que regula o Mandado de Segurança individual e coletivo, a saber, lei 12.016/09, atualizou, mesmo que tardiamente, toda a legislação regente da matéria.

A lei 12.016/09 conseguiu sintetizar o texto legal de 4 (quatro) Leis esparsas que regulavam o Mandado de Segurança, a saber, Leis números 1.533/51, 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92, o que, por óbvio, facilitará ainda mais a atuação dos aplicadores e intérpretes do Direito.

Alguns dispositivos da nova Lei alteraram ou atualizaram o já conhecido Mandado de Segurança, sendo em sua grande maioria mudanças de caráter procedimental.

Entretanto, algumas alterações – 6 - irradiarão efeitos para o próprio cabimento do Mandado de Segurança, conforme se verifica nas mudanças mais significativas:

(i) Possibilidade de impetração do Mandado de Segurança em face de atos disciplinares sofridos por servidores públicos, o que facultou a estes se valer do remédio constitucional quando a matéria não depender de dilação probatória;

(ii) Impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança em face de atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público, o que almeja conferir celeridade aos processos de licitação realizados pelas mesmas.

(iii) Extensão do direito de recorrer para as Autoridades Coatoras das decisões proferidas nos autos do Mandado de Segurança.

(iv) Desfazimento da liminar quando o impetrante turbar o andamento do processo ou retardar o cumprimento de alguma diligência que lhe seja atinente por mais de 3 (três) dias úteis.

(v) Suspensão da liminar ou sentença pelo Presidente do Tribunal em que tramita o Mandado de Segurança.

(vi) conferiu às partes do direito de recorrer quando houver atraso na publicação do julgado, autorizando que as notas taquigráficas se prestem a substituir provisoriamente o julgado.

Entretanto, três foram as mudanças mais drásticas trazidas pela lei 12.016/09, estas que já trouxeram ao mundo jurídico inúmeros embates.

A primeira mudança implica diretamente na concessão ou não da liminar perseguida pelo Impetrante.

Isto porque, a nova Lei faculta ao magistrado a exigir do impetrante a prestação de caução, fiança ou depósito, com o fito de resguardar à pessoa jurídica do direito de ressarcimento por eventuais prejuízos. Esta prática na realidade já ocorria, entretanto, foi definitivamente formalizada pela nova Lei.

A segunda alteração trazida pela nova Lei do Mandado de Segurança é bem mais tormentosa e prejudicial ao jurisdicionado, posto que se refere a impossibilidade de concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, bem como em tratando-se de entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior.

De fato, havia grande expectativa em relação a impossibilidade, de através de liminar em Mandado de Segurança, fosse autorizada a compensação de créditos tributários, haja vista que, como muito já dito, neste sentido já caminhava o próprio art. 170-A, do CTN, bem como a própria jurisprudência, ou seja, já era deveras dificultoso lograr êxito nesta pretensão.

Contudo, no concernente a impossibilidade de concessão de medida liminar em se tratando de questão atinente a mercadorias e bens provenientes do exterior, a nova Lei acabou por privar o jurisdicionado da medida com maior eficácia de que dispunham.

Fato é, que não há lógica que justifique a vedação de concessão de medida liminar quando a matéria versar sobre mercadoria e bens estrangeiros.

A nova Lei agrava ainda mais a situação dos jurisdicionados, quando em seu artigo 14, § 3º, veta, inclusive, a execução provisória das sentenças concessivas da segurança, nas hipóteses em que não for autorizada a concessão de liminar.

Contudo, ainda em relação a vedação para obtenção de liminar em se tratando de mercadorias e bens provenientes do exterior, é certo que em inúmeras hipóteses a necessidade de se aguardar até o trânsito em julgado da sentença proferido no Mandado de Segurança acarretará na própria perda destes produtos, o que ocorre, por exemplo, com mercadorias e bens perecíveis, o que é uma absurdidade sem precedentes.

Esta situação deixará os jurisdicionados absolutamente desnudos em face de possíveis atuações desarrazoadas das Autoridades, como, por exemplo, as Autoridades Alfandegárias, que podem formular exigências descabidas em face dos importadores na ocasião do desembaraço aduaneiro.

A terceira mudança, que gerou grande clamor, foi a vedação de concessão de medida liminar em Mandado de Segurança em hipóteses de reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Por ser a matéria supracitada intimamente relacionada com a verba alimentar dos servidores públicos, a saber, os vencimentos, há grande movimento, notadamente da Ordem dos Advogados do Brasil, no sentido de ajuizar ADin em face, dentre outros, desta previsão.

Diante das mudanças trazidas pela lei 12.016/09 será necessário, com absoluta certeza, que o Poder Judiciário como um todo, na ocasião em que for apreciar cada caso concreto isoladamente, não se esqueça que o direito transcende em muito a norma escrita, devendo haver uma conjugação entre as normas e os princípios.

Assim, dois destes princípios, que são de ordem constitucional, se sobressaltam e influenciarão diretamente na interpretação da nova Lei pelos julgadores, a saber, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dessa forma, deve-se antes de ser aplicada indiscriminadamente as aludidas vedações para a concessão da medida liminar em Mandado de Segurança, haver reflexão do julgador, para que não sejam malferidos os princípios supracitados.

Muito obrigado.

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